掛靠行為一方面損害建筑市場(chǎng)公平競爭秩序，造成大量工程質(zhì)量問(wèn)題，威脅公眾的生命、財產(chǎn)安全。另一方面，當掛靠人將其承攬的工程再行轉包、分包并結欠相對人工程款時(shí)，又會(huì )引發(fā)大量的民事糾紛。此類(lèi)糾紛中，被掛靠人對掛靠人工程欠款的責任形態(tài)認定問(wèn)題，往往是司法實(shí)踐的爭點(diǎn)和難點(diǎn)之一。本文通過(guò)對相關(guān)法律規定和具體案例的解讀，以及被掛靠人對掛靠人工程欠款責任形態(tài)觀(guān)點(diǎn)的評析，提出了自己觀(guān)點(diǎn)，以期對司法實(shí)踐有所幫助。

就被掛靠人對掛靠人工程欠款責任形態(tài)問(wèn)題，理論上和實(shí)踐中主要存在三種觀(guān)點(diǎn)，以下內容在分別予以評述的基礎上同時(shí)提出本文觀(guān)點(diǎn)。

第一種觀(guān)點(diǎn)，連帶責任論。該觀(guān)點(diǎn)認為，掛靠雙方明知掛靠是法律、行政法規明令禁止的行為仍故意為之，具有共同過(guò)錯，故被掛靠人應對掛靠人的工程欠款承擔連帶責任。如有裁判意見(jiàn)認為：掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。

然而，被掛靠人出借資質(zhì)的目的是為了謀取“管理費用”等不法利益，并不具有侵害掛靠人合同相對人的債權的故意，從主觀(guān)方面，被掛靠人與掛靠人不具有共同侵權的意思聯(lián)絡(luò )，從這個(gè)角度上說(shuō)，“連帶責任論”缺乏必要的法理基礎。而且，連帶責任作為一種最為嚴格的法律責任形態(tài)，必須基于法律作出的明確規定?？v觀(guān)現行法律規定，僅僅《建筑法》第66條規定了掛靠雙方就掛靠人施工的工程質(zhì)量問(wèn)題對發(fā)包人承擔連帶責任，并無(wú)被掛靠人對掛靠人的工程欠款承擔連帶責任的規定。由此觀(guān)之，連帶責任論的法律依據并不充分。

第二種觀(guān)點(diǎn)，是主觀(guān)狀態(tài)論。該觀(guān)點(diǎn)認為，應以合同相對人是否對掛靠事實(shí)明知而適用不同的責任形態(tài)。如果合同相對人對掛靠關(guān)系不明知的，由掛靠人和被掛靠人承擔連帶責任；如果相對人對于掛靠事實(shí)明知的，由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充責任。實(shí)務(wù)中亦有法院認為：“合同相對人同時(shí)起訴掛靠者與被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實(shí)不明知，由掛靠者和被掛靠者承擔連帶責任；如果合同相對人對于掛靠事實(shí)明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充民事責任。合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應先行承擔民事責任?！?/span>

筆者認為，對民事主體進(jìn)行民事行為時(shí)主觀(guān)狀態(tài)的判斷，長(cháng)期以來(lái)就是司法實(shí)踐的難點(diǎn)，主觀(guān)狀態(tài)論的適用難度比較大，一定程度上缺乏可操作性。且從被掛靠人角度，客觀(guān)而論，其很少直接參與掛靠人與其相對人的民事行為，幾乎不可能完成“相對人是否明知”的舉證責任。因此，主觀(guān)狀態(tài)論難以保證裁判結果的客觀(guān)、公正。

第三種觀(guān)點(diǎn)，是行為名義論。該觀(guān)點(diǎn)認為，掛靠人以自己名義與相對人簽訂施工合同的，由掛靠人承擔民事責任；掛靠人以被掛靠人名義簽訂施工合同，由被掛靠人與掛靠人承擔連帶責任。有法院在解答文件中明確：“掛靠人以被掛靠人的名義承接工程后，又將工程進(jìn)行分包或轉包，實(shí)際施工人主張掛靠人和被掛靠人承擔欠付工程款連帶責任的，應區分情形處理：掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂分包或轉包合同的，掛靠人和被掛靠人承擔連帶付款責任；掛靠人以自己名義對外簽訂分包或轉包合同的，掛靠人承擔付款責任?！?/span>

筆者認為，掛靠人以自己的名義簽訂施工合同，其行為后果由掛靠人承擔，符合合同相對性原則，并無(wú)不妥。

基于對“連帶責任論”的上述分析，在掛靠人以被掛靠人名義簽訂施工合同時(shí)，應根據掛靠人的行為是否構成表見(jiàn)代理來(lái)確定被掛靠人的責任形態(tài)：如果掛靠人的行為構成表見(jiàn)代理，則應由被掛靠人承擔責任；如果掛靠人的行為不構成表見(jiàn)代理，應由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充責任。理由如下：

1 . 掛靠人的行為構成表見(jiàn)代理，由被掛靠人承擔責任，符合“代理人代理行為的后果由被代理人承擔”的規則。 

2 . 掛靠人的行為不構成表見(jiàn)代理，由被掛靠人承擔補充責任符合過(guò)錯責任原則。掛靠情形下，掛靠合同及掛靠人與其相對人簽訂的施工合同均屬無(wú)效。根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返诙l規定，此情形下，掛靠人的工程欠款是實(shí)際施工人工程投入無(wú)法返還的損失，應由掛靠人及實(shí)際施工人按過(guò)錯責任承擔。盡管被掛靠人不具有與掛靠人共同侵害實(shí)際施工人合同債權的故意，但被掛靠人出借資質(zhì)的行為對實(shí)際施工人的損失具有一定的原因力，即過(guò)錯，因此，讓被掛靠人承擔補充責任與其過(guò)錯相應。補充責任的范圍以被掛靠人從出借資質(zhì)中得到的利益為宜，這也符合公平原則。 

綜上，被掛靠人對掛靠人工程欠款是否承擔責任應以行為名義論為原則，并借鑒表見(jiàn)代理制度予以確定。即掛靠人以自己的名義簽訂施工合同的，行為后果由掛靠人承擔。掛靠人以被掛靠人名義簽訂施工行為的，如掛靠人行為構成表見(jiàn)代理，則由被掛靠人承擔責任；掛靠人行為不構成表見(jiàn)代理的，由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充責任，責任范圍以被掛靠人從出借資質(zhì)中得到的利益為宜。